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RG. IGJ 17/2020. La SAS, la firma electrónica y la obligación de subsanación.

24 de abril de 2020

Por Santiago Casares y María Eugenia Calvo.

La ley 27.349 creó la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), previendo en su artículo 35 la posibilidad de constituir la SAS  por medios digitales con firma digital, y de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se dicte.

Es decir, la precitada ley no prevé ni menciona dentro de las opciones la posibilidad de que el instrumento constitutivo de la SAS pueda ser suscripto con firma electrónica.

Sobre este último punto debo señalar que no es lo mismo jurídicamente la firma electrónica que la firma digital, aunque es común que se los confunda o se los pretenda utilizar como sinónimos, pues existe una diferencia sustancial entre estas ya que la firma digital se presume igual de válida que la manuscrita y que pertenece al titular del certificado digital, en cambio la electrónica no, lo que implica que en este último supuesto -en caso de desconocimiento por parte del presunto autor de la firma electrónica- quien la invoque corre con la carga y el deber de probarla.

Así las cosas, de conformidad con lo que prescriben los Arts. 286 a 288 del Código Civil y Comercial de la Nación, los instrumentos que tienen firma digital son considerados instrumentos privados, en tanto aquellos que tienen firma electrónica son considerados instrumentos particulares no firmados.

Sin embargo, a pesar de esta distinción, la IGJ a través de la Resolución General N° 8/2017, dispuso que el instrumento constitutivo de las SAS podía llevar la firma electrónica o digital de sus socios aclarando que la firma del último firmante debía ser digital.

En efecto, la nueva conducción dela Inspección General de Justicia, en la resolución bajo análisis (17/2020) cuestiona la validez legal de las Sociedades Anónimas Simplificadas que hubieran sido constituidas con firmas electrónicas, y por ello las convoca a que dentro del plazo de 90 días contados a partir del 22 de abril del 2020 procedan a subsanar dicha circunstancia (vgr. antes del próximo 23 de Julio), acompañando un instrumento privado con las firmas de sus otorgantes certificadas por escribano público, funcionario bancario autorizado, funcionario Judicial autorizado o funcionario de la Inspección General de Justicia autorizado, quienes deberán digitalizar el instrumento y firmarlo digitalmente. Ademas también deberá contener la firma digital del representante legal con iguales recaudos de autenticidad.

En ese documento  quienes hubieran firmado electrónicamente el instrumento constitutivo de la sociedad, conjuntamente con quien lo haya hecho digitalmente, se reconocerán expresa y recíprocamente su condición de socios y la cuantía de su participación en la sociedad con individualización de las acciones que a cada uno correspondan, así como ratificarán las estipulaciones del instrumento constitutivo y en su caso las de todo acuerdo social posterior, en ambos supuestos con efecto retroactivo a la fecha de los mismos.

Finalmente dispone, que deberá publicarse edicto en el Boletín Oficial por un (1) día informando la subsanación, con identificación de sus otorgantes y de las participaciones accionarias de los mismo, a la vez que aclaró que no se inscribirán otros actos sin la previa o simultánea inscripción de la subsanación en cuestión.

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