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El Art. 223bis de la Ley de Contrato de Trabajo, y las Res. 344 y 397 del Ministerio de Trabajo de la Nación.

04 de mayo de 2020

Por Santiago Casares y Virginia L. Pérez.

Introducción. 

Desde fines de 2019 muchas empresas vienen reduciendo costos y reestructurando su estructura organizacional para amortiguar la crisis económico-financiera y, en algunos otros casos, actuando preventivamente para prepararse para los tiempos que se avecinaban.  

Dentro de ese contexto y para contrarrestar la crisis ocupacional, el Nuevo Gobierno Nacional dictó en diciembre de 2019 el  Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 34/2019 mediante el cual reeditó la famosa “doble indemnización” que tuviera cabida también en la crisis de 2001. 

Sin embargo, ni el gobierno ni los privados previeron por aquel entonces la declaración de una pandemia ni la crisis de la magnitud que estamos viviendo como consecuencia deCovid19. 

Así fue entonces que, apenas la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró al referido virus como pandemia y el P.E.N. comenzó a tomar las medidas sanitarias de emergencia (v.gr. Decretos 260/2020, 297/2020, Res. 202 y 207 MTyESS) muchas empresas en forma casi inmediata comenzaron a utilizar los recursos legales que prevé nuestro ordenamiento laboral para hacer frente a situaciones de “fuerza mayor” y sopesar los efectos económicos negativos derivados de las aludidas medidas sanitarias. 

Obviamente esto generó un fuerte impacto social, económico y político que impulsó la toma de nuevas medidas de corte laboral  por parte del PEN con el objetivo –nuevamente– de contener la crisis ocupacional, pero esta vez prohibiendo la utilización de los resortes legales creados precisamente para sortear situaciones de fuerza mayor como la que estamos viviendo (vgr. Decreto 329/2020: “Prohibición de despidos sin justa causa y despidos y suspensiones por las causales de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, por el plazo de 60 días). 

Sin adentrarnos a juzgar sobre la oportunidad, el mérito y la constitucionalidad de estas medidas, emerge de estas nuevas  disposiciones transitorias como excepción y único recurso a favor de las empresas y emprendedores para intentar sobrellevar la crisisla figura del art 223bis de la Ley de Contrato de Trabajo. 

Desde entonces las consultas a los abogados y operadores jurídicos sobre el funcionamiento, requisitos, bondades y condiciones de aplicación de este instituto no pararon de llegar, especialmente sobre: (i) la obligatoriedad de presentarlos para su  homologación(ii) el monto de la asignación no remunerativa a reconocerse, (iii) el procedimiento de presentación ante el  MTyESS, y (iv) la necesidad de recurrir o no en forma previa al Procedimiento Preventivo de Crisis (PPC).   

Lamentablemente, las respuestas a todas estas cuestiones no eran absolutas ni completamente satisfactorias pues existían ciertas condiciones difíciles de mensurar e imposibles de cumplir; entre otras –y quizás las más importantes (i) la falta de atención al público por parte del ministerio de trabajo que dificultaba la homologación, (ii) el conocimiento cierto sobre los parámetros económicos que el MTyESS requeriría -en estas extraordinarias circunstancias- para alcanzar la “bendición” de la homologación, y (iii) su instrumentación y el procedimiento administrativo a seguir. 

Incluso algunas industrias y empresas -empujadas por la falta de actividad y nulos o escasos ingresos- se animaron a    implementar y llevar adelante estas medidas sin cumplir con todos los requisitos legales, asumiendo las eventuales contingencias que de ello se deriven. 

Justamente entonces para dar respuestas a estos interrogantes y mayor seguridad o certidumbre sobre la viabilidad de esta figura surgen las Resoluciones 344/2020 y 397/2020 dictadas por el Ministerio del Trabajo de la Nación; la primera vinculada con las audiencias y actuaciones administrativas ante el MTyESS y la segunda con la aplicación de un procedimiento abreviado para la aprobación de acuerdos celebrados en los términos del artículo 223bis LCT. 

En efecto, el propósito de este artículo es analizar el procedimiento y los requisitos elementales que exige el art. 223bis LCT para implementar las medidas que el mismo contempla y que las mismas sean legalmente válidas. 

¿Qué es el Art.223bis de la LCT? 

Este artículo se incorpora a la normativa laboral en el año 1996 a través de la ley 24.700 y en forma expresa establece: Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661. 

La norma en cuestión si bien no trata ni define de manera directa un supuesto de suspensiónhace referencia y contempla la posibilidad de realizar suspensiones de manera concertada o de común acuerdo entre la patronal y sus empleados (ya sea por vía del sindicato o en forma individual), a cambio del reconocimiento de una asignación no remunerativa en favor del  trabajadorAdemás, dispone que dicho acuerdo deberá ser homologado por el MTyESS y que reportará beneficios de carácter tributarios para el empleador quien solo tendrá que abonar las contribuciones por Obra Social, ART y el seguro de vida obligatorio . 

En efecto el espíritu y objetivo de la norma es evitar los despidos y, a la par, permitir a los empleadores mantener las fuentes de trabajo a cambio de un pequeño “subsidio” en las contribuciones patronales, y a los trabajadores conservarlas con la garantía de que continuarán percibiendo ingresos.  

En definitiva, las suspensiones celebradas en los términos del Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, son acuerdos bilaterales en donde las partes interesadas y signatarias del mismo, hacen renuncias y reconocimientos recíprocos en aras de conservar la fuente de trabajo y la subsistencia de la empresa. 

Requisitos que exige la norma. 

La norma es bastante clara en cuanto establece la necesaria homologación del acuerdo, especialmente a los efectos de evitar cualquier tipo de reclamo por diferencias salariales y/o despidos indirectos fundados en el principio de irrenunciabilidad  de derechos del trabajador como así también para poder gozar de los subsidios que ofrece la norma sin observaciones por parte de AFIP. 

Asimismo, si bien el artículo no precisa los parámetros de la compensación no remunerativa reconocerse al empleado, si es claro en cuanto a la necesidad de fijar una asignación mientras dure la suspensión, y en este punto, la experiencia indica que los acuerdos homologables son aquellos que reconocen y ofrecen a los trabajadores un ingreso que represente mínimamente un 70% del salario. 

Por su parte, el dispositivo también prevé la posibilidad de que estos acuerdos puedan ser celebrados colectivamente o individualmente 

Esta distinción es importante pues tenemos que tener en cuenta que los acuerdos colectivos que fueren celebrados a través de la entidad sindical sólo tendrán efectos para los empleados que dicha entidad represente, quedando al margen por consiguientelos trabajadores no convencionados y/o aquellos que pertenezcan a otro sindicato. 

Finalmente, sobre la necesidad de recurrir en forma previa y obligatoria al procedimiento preventivo de crisis (PPC), cabe decir que ello no es un requisito y/o una condición necesaria para celebrar un acuerdo en los términos del Art. 223 bis LCT, puesto que tal procedimiento ha sido previsto cuando el empleador quiere realizar despidos y/o suspensiones de manera unilateral, y no de común acuerdo o concertadas, como supone la normativa bajo análisis. 

Procedimiento. 

Aclarados los puntos sobre las condiciones básicas para la validez legal de estos acuerdos surge  entonces la necesidad de  analizar la instrumentación de los mismos, siendo este el punto más álgido –al menos hasta antes del dictado de las resoluciones 344 y 397– ya que la prohibición de circulación, la vigencia de la medida ASPO, la falta de atención al público del ministerio del trabajo y de funcionamiento del servicio de conciliación obligatoria (SECLO), generaban un mar de dudas que impedían llevar adelante un proceso de estas características de manera normal y natural. 

Justamente a los fines de responder todas estas dudas y brindar mayor certidumbre a la sociedad sobre la materialización de estos acuerdos, se puso en marcha el sistema de actuación a través de medios digitales (conforme Res. 344/2020) y se reglamentó a través de la Res. 397/2020 un régimen abreviado para la presentación y homologación de acuerdos de  suspensión celebrados en el marco del Art.223 bis de la LCT. 

Este nuevo régimen abreviado se apoya fundamentalmente y recoge todas las condiciones acordadas en la reunión tripartita celebrada el 27 de Abril del corriente año entre la CGT, UIA y los Ministros de Trabajo y de Desarrollo Productivo 

En esta reunión se establecen y consensúan los siguientes requisitos como condiciones básicas para la celebración de un acuerdo en el marco del Art. 223bis de la LCT:  

Sujetos alcanzados: los acuerdos alcanzarán a los trabajadores que no puedan prestar sus servicios habituales, excluyéndose  en forma expresa a: (i) trabajadores que se encuentren prestando sus servicios desde el lugar de aislamiento conforme al art. 1 de la Resolución N°279/20; y (ii) trabajadores exceptuados de concurrir al lugar de trabajo en los términos de la Resolución 207/20.   

Plazo de Vigencia de la suspensión: el plazo de vigencia será de 60 días con efectos a partir del 1° de abril de 2020. 

Asignación no remunerativa: Los empleadores deberán abonar como prestación no remunerativa un monto no menor al 75% del salario neto que hubiere correspondido normalmente. Sobre ese monto deberán realizarse la totalidad de aportes y contribuciones y el pago de la cuota sindical. 

Modalidad de Aplicación de las suspensionesde manera simultánea, alternada, rotativa o parcial. 

Salario Complementario: si la empresa se adhirió al beneficio del Art. 8 del DNU 376/2020, el monto abonado por la ANSES será considerado parte de la prestación dineraria reconocida en el convenio y el empleador deberá complementarla hasta alcanzar el porcentaje establecido. 

Límites: Este mecanismo abreviado no será de aplicación para quienes ya hubieran acordado o acuerden en el futuro otros criterios de suspensión, y aquellos que lo apliquen deberán mantener su dotación de trabajadores sin alteraciones durante igual plazo a la vigencia de la norma. 

En consecuencia, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social mediante la Resolución N°397/20 hace propias estas condiciones básicas y dispone lo siguiente: 

1.- Presentaciones efectuadas por empleadores en conjunto con entidades sindicales con personería gremial para aplicar la suspensión en los términos del art. 223 bis de la LCT: serán homologados, previo control de legalidad de la Autoridad de Aplicación, es decir, prácticamente en forma automática, siempre que cumplan íntegramente con los extremos anteriormente señalados o establezca condiciones más beneficioso para los trabajadores, y acompañen el listado de trabajadores afectados. 

2.- Presentaciones efectuadas por empleadores para aplicar la suspensión en los términos del art. 223 bis de la LCT: cuando se presenten sin la participación del sindicato y cumplan con todas las condiciones básicas anteriormente individualizadas, se dará vista de la presentación a la entidad sindical por el plazo de 3 días -pudiendo prorrogarse por 2 días más- para que emita su opinión. Vencido el plazo, frente al silencio de la entidad sindical, se tendrá por aceptado el acuerdo sugerido por el empleador.  Por el contrario, en caso de oposición por parte de la entidad sindical, se abrirá una instancia de diálogo y negociación entre las partes.  

3.- Presentaciones que no se ajusten a las condiciones básicas fijadas entre la CGT, UIA y Ministerios: cuando las presentaciones de acuerdos celebrados en los términos del Art. 223bis LCT no se ajusten a los extremos anteriormente señalados, las mismas serán sometidas al control de legalidad de la Autoridad de Aplicación, que indicará las consideraciones que correspondan  en orden al trámite requerido. 

En todos los casos las partes deberán consignar en su presentación inicial una declaración jurada acerca de la autenticidad de las firmas allí insertas en los términos previstos por el artículo 109 del Decreto  1759/72 (t.o. 2017).  

Para su parte respecto de la modalidad de presentación de estos acuerdos colectivos, de conformidad con lo establecidos por la Resolución 344/2020, los mismos podrán ser presentados a través de la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD), y en el caso de acuerdo individuales o plurindividuales -como podrían ser los suscriptos con personal fuera de convenio- través de la plataforma de Uso del Portal SECLO WEB, solicitando turno para audiencia espontáneas.  

En cualquier caso también se recomiendan realizar las presentaciones a través del correo electrónico: mesadeentradas@trabajo.gob.ar.   

Conclusiones. 

En consecuencia, en los casos que las empresas estén en condiciones de abonar el 75% de la remuneración (o la diferencia entre los dos SMVM que depositará la ANSES a cada trabajador en caso de obtener el beneficio y el 75 % de la remuneración), la mejor opción será presentar el acuerdo con el sindicato en los términos de la Res. 397/2020, ya que el trámite será breve y el acuerdo será homologado.  

En los casos en que sea imposible abonar el citado porcentaje de remuneración, es conveniente explicitar detalladamente la situación de la empresa y las razones que fundamentan la propuesta que se está efectuandoy acompañar la documentación que sea pertinente.  

Debemos tener en cuenta que el acuerdo UIA-CGT no es la única opción, en esta grave crisis, sí es tal vez la más rápida y segura en cuanto a que tendrá el beneplácito del Ministerio, por lo tanto es necesario considerar al momento de efectuar la propuesta económica que el acuerdo debe ser cumplido y que el fin es la conservación del contrato de trabajo.  

Las consecuencias de presentar un acuerdo que no podrá ser cumplido serágraves, incluyendo posibles despidos indirectos. Por ello cada empresa deberá evaluar su situación, ya que no existe un único modelo para la variedad de actividades y estructuras de las empresas y empleadores en Argentina.  

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